Anayasa Mahkemesi, 22.09.2022 tarihinde 31961 Sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Atilla Yazar ve Diğerleri ve 2021/121 E., 2022/88 K. Numaralı ve 20.07.2022 tarihli kararları ile, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinde düzenlenmiş olan, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumuna dair mühim saptamalarda bulunmasının yanında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumuna itirazı düzenleyen maddenin 12. fıkrasının Anayasa’ya aykırı olması gerekçesiyle iptaline karar vermiş ve kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine hükmetmiştir.
AYM, Atilla Yazar ve Diğerleri başvurusuna ilişkin verdiği kararda, HAGB kurumunu oluşturan mevzuatın bütünsel olarak, başta ifade özgürlüğü olmak üzere temel hak ve özgürlüklerin sürekli ihlallerine yol açan yapısal sorunlarını haiz olduğu ve söz konusu sorunların mahkemelerce yapılan yorumlar ile düzeltilemeyeceği, ancak kanun değişikliği ile giderilebileceği belirlemesi yapılmıştır.
Bu kararlara ilişkin olarak ise hem uygulamacılar nezdinde hem de doktrin nezdinde tartışmalar baş göstermiştir. Anayasa Mahkemesinin ilk kararına karşı yapılan yorumlar genelde pozitif iken, iptal kararı, uygulamadan kaynaklı sorunlara dayanması nedeniyle, eleştirilmiştir.
İptal kararına getirilen eleştiriler, kuralın uygulamadan bağımsız bir yorumu bulunduğu ve Anayasa Mahkemesi’nin norm denetiminde yapması gereken denetimin bununla sınırlı olduğu ve normun uygulamayla kazandığı anlamın bu denetimin kapsamı içerisinde bulunmadığı şeklindedir.
Akademik dünyada, bu konuya ilişkin getirilen eleştirileri derli toplu bir halde ortaya koyan ilk akademisyen, 24 Eylül 2022 Tarihli makalesi ile Prof. Dr. Kemal Gözler olmuştur. Yazar, kararda temel eleştirdiği hususun, “Anayasa Mahkemesinin kararının hüküm fıkrası hukuk mantığı bakımından yanlış ve beklenmeyen sonuçlara gebe” olduğunu belirtirken, TBMM tarafından, iptal hükmünün yürürlüğe gireceği dokuz ay içerisinde düzenleme yapmaması halinde, HAGB kurumuna karşı itiraz yolunun bulunmaması riskiyle karşı karşıya kalınacağı değerlendirmesini yapmıştır.
Yine yazar, başka bir eleştiri konusu olarak, HAGB kurumuna itiraza ilişkin mevcut olan Anayasa’ya aykırılığın, bir cümlelik bir maddeden değil, bu kararlara karşı itiraz yolu öngörerek istinaf kanun yoluna başvuru yolunu kapatan maddeler (Bkz: CMK m. 223/1-m. 272/1)’den kaynaklandığı savını ortaya atmıştır. Yazar, burada eksik düzenlemenin iptalini, elde var olan düzenlemeyi daha da Anayasa’ya aykırı hale getireceğine ilişkin, Anayasa Mahkemesi, 23 Eylül 1996 tarih ve E.1996/15, K.1996/34 sayılı kararıyla iptal edilen “kocanın zinası” suçunun iptali sonrası TBMM’nin düzenleme yapmamasıyla, “kocanın zinası”nın suç olmaktan çıkmasına ve “karının zinası”nın suç olmaya devam etmesi gibi abesle iştigal bir durumun ortaya çıkmasına vurgu yaparak tezini somutlaştırmıştır.
Prof. Dr. Kemal Gözler’in görüşlerini paylaştığı bu makaleden bir gün sonra, Prof. Dr. Kerem Altıparmak, “Anayasa Mahkemesinin HAGB İptal Kararı Neden Doğru? – Kemal Gözler’e Bir Cevap” isimli makaleyi yayınlamıştır. Yazar, Prof. Dr. Gözler’in görüşünün anayasa yargısının ve norm kavramının yanlış bir yorumuna dayanması, Anayasa Mahkemesinin bu karardaki yönteminin doğru olması ve geliştirilmesi gereken bir yöntem olması nedenleriyle bu makalenin ortaya çıktığını belirttikten sonra, Prof. Dr. Gözler’in savlarını tartışmaya açmıştır.
Yazar, Prof. Dr. Gözler’in, makalesinin en başında, iptal edilen hükmü Anayasa’ya aykırı gördüğünü belirttiğini fakat iptalin yol açtığı riskin daha büyük olması nedeniyle, bu denli bir aykırılığa göz yumulması gerektiği sonucunun çıktığını ileri sürmüştür. Yazar, makalesinin devamında, Prof Dr. Gözler’in, bu hükmün Anayasa’ya aykırı bulmadığının yazının devamında anlaşıldığını, kendisinin bu sonuca yazının başında yapmayacağı şeyi yaparak, yani yazının başında eleştirmeyeceğini belirttiği hususu eleştirerek yaptığını ve yazının sonunda “Bir normun Anayasaya uygun olup olmadığı, uygulamaya bakarak değil, norma ve Anayasaya bakarak anlaşılır” şeklinde ifade edilen görüşe geri döndüğünü ortaya koymuştur. Yine yazar, Prof. Dr. Gözler’in, yazısının ilerleyen bölümlerinde Anayasa Mahkemesinin hatasının kanun koyucunun yaptığı bir şeyi değil yapmadığı şeyi iptal etmeye çalışmaktan kaynaklandığını ileri sürdüğünü, bu argümanın ilk bakışta vurucu gözükmesine rağmen çelişkili olduğunu, çünkü düzenleme yapılmayan bir konuya ilişkin hükmün de Anayasa’ya aykırılığı sebebiyle hükmün iptal edilebileceğini Anayasa Mahkemesi, 14.01.2015 gün ve E:2014/100, K:2015/6 sayılı kararını isabetli biçimde örnek göstermek suretiyle, değerlendirmiştir. Yazar tarafından, Prof. Dr. Gözler’in, “norm ile uygulama arasındaki farklılığa” ilişkin iddiasının da isabetsiz olduğunu; bir normla uygulama arasındaki ilişkinin iddia edildiği kadar kati olarak ayrılmasının mümkün olmaması, bir hukuk normunun durağan bir anlamının olmaması, durumun bu olması halinde AİHM’in “yaşayan belge” yorum yönteminin hiçbir anlamı kalmayacağı gerekçeleriyle eleştirilmiştir.
Prof. Dr. Gözler ise, Prof. Dr. Altıparmak’ın makalesine yanıt olarak, 26.09.2022 tarihinde bir makale yayınlayarak; öncelikle kendisine teşekkür ederek, Türk hukuk literatüründe eleştiri geleneğinin zayıf olması nedeniyle bu tür yazıların çok önemli olduğunu belirtmiştir. Yazar devamında ise, Prof. Dr. Altıparmak’ın eleştirilerinden biri olan, AYM kararının gerekçesine ilişkin bir eleştiri yapılmayacağından bahis olunmuşken, buna dair bir eleştiriye girişilmesinin çelişkili olmasının isabetli olduğunu, bu nedenle Makalede yer alan, “ancak bu makalede eleştireceğim husus bu değildir” cümlesini çıkararak ve bu cümlenin yerine “bunun nedenini kısmen de makalenin sonlarına doğru açıklayacağım” cümlesini eklediğini belirtmiştir. Yazar devamında ise, Prof. Dr. Altıparmak’ın kendisinin birtakım ifadelerini (yazarın HAGB kurumu ifadesinin, hüküm ve kural olarak Prof. Dr. Altıparmak’ın makalesinde geçmesi) istemeden de olsa çarpıtarak sunması sebebiyle, kendisinin 12. fıkrada yer alan kuralın Anayasa’ya aykırı olduğunu düşündüğünün sanılabileceğini, böyle bir hususun olmadığını belirterek, kendi yazısında HAGB kurumunun Anayasa’ya aykırı olduğuna ilişkin bir bakışın gelişebileceğinin vurgulandığını ifade etmiştir. Yazar son olarak, Prof Dr. Altıparmak’ın makalesine yönelik yönelttiği diğer eleştirilere dair başka bir makale daha yayınlayacağını, ancak bunun “her satıra bir cevap” şeklinde olmayacağını ve ikisi arasında mevcut olduğunu düşündüğü, hukuk normlarının geçerliliği sorunu hakkında bir anlayış farklılığına ilişkin bir makale olacağını belirtmiştir.
Sonuç
Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu iki kararı, uygulamada ses getirdiği gibi, doktrinde de ses getirmiştir. Her ne kadar, söz konusu hükmün hukuka aykırılığı, düzenleme yapılmayacağı endişesi ile Anayasa’ya aykırılığın mevcut bırakılmaması gerektiğine ilişkin görüşlerde Prof Dr. Altıparmak’ın görüşleri daha haklı görülebilecek olsa da, bu iki değerli hocanın Türk hukuk doktrinine bu makalelerle yapmakta oldukları değerli katkıların çok önemli olduğunu ve bu karşılıklı katkının devam etmesinin Türk hukukuna çok önemli faydaları olacağı konusunda bir şüphe bulunmamaktadır.
Not: İşbu yazı yayımlanmak üzere ilgililere iletildikten sonra, Doç. Dr. Tolga Şirin’in Prof. Dr. Kemal Gözler’in makalesine cevaben yazdığı makalesi yayımlanması sebebiyle yazıda yer almamıştır.
Av. Nusret Taylan Atlı, LL.M.
