A. Giriş
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (‘İHAM’) 27.06.2023 tarihli 207094/20 başvuru nolu Nurcan Bayraktar vs. Türkiye kararı ile Türkiye’nin açıkça İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (‘İHAS’) madde 8, madde 14 ve bağlantılı şekilde madde 12 uyarınca ihlal eylemlerinde bulunduğuna hükmetmiştir.
Bahse konu emsal karar ‘Toplumsal Cinsiyet Eşitliği’ prensibinin halen günümüz Türkiye’si nezdinde dikkate alınmadığı, kadın ve kadının insan hakları açısından açık bir ayrımcılık söz konusu olduğu halini bir kez daha tespit etmiştir.
B. Karara Konu Olay
207094/20 başvuru nolu dosya başvurucu Nurcan Bayraktar’ın Aralık 2012 yılında boşanması üzerine ilgili yerel mahkeme kararının temyiz incelemesi sonucunda 21 Ocak 2014 yılında kesinleşmesinin ardından başvurucunun Temmuz 2014’te Aile Mahkemesi’ne başvurmakla ‘zorunlu tıbbi muayene olmaksızın’ hamile olmadığının tespiti talebi ile başvuruda bulunmuştur.
Ancak Eylül 2014’te yerel mahkeme yasal mevzuat gereği boşanmış kadınların 300 gün bekleme süresinin ancak zorunlu tıbbi muayene ile hamilelik halinin bulunmadığına ilişkin doktor raporunun varlığı halinde kaldırılabileceğini belirterek davanın reddine karar vermiştir.
Nitekim başvurucu iş hukuk yollarının tümünü tüketmiş olup nihayetinde Anayasa Mahkemesi’nin vermiş olduğu ‘başvurunun kabul edilemezliği’ kararı üzerine İHAM’a başvuruda bulunmakla açıkça insan hakkı ihlallerinin varlığı savı ile ihlal kararı verilmesi taleplerini ileri sürmüştür.
C. İHAM’ın İhlal Gerekçesi
İHAM’ın ihlal gerekçelerinin incelenmesi öncesinde kısaca iç hukukta “iddet müddeti” olarak bilinen ve kadının kişilik hakkı açısından İHAM tarafından insan hakkı ihlali olduğuna hükmedilen mevzuata dair bilgi verilmesi yerinde olacaktır.
4271 sayılı Türk Medeni Kanunu (‘TMK’)’nun ‘Evlenme Engelleri’ başlıklı bölümü madde 132 şu şekilde düzenlenmiştir;
“Kadın için bekleme süresi
Madde 132- Evlilik sona ermişse, kadın, evliliğin sona ermesinden başlayarak üç yüz gün geçmedikçe evlenemez.
Doğurmakla süre biter.
Kadının önceki evliliğinden gebe olmadığının anlaşılması veya evliliği sona eren eşlerin yeniden birbiriyle evlenmek istemeleri hâllerinde mahkeme bu süreyi kaldırır.”
Yine 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu madde 26 ile bu sürenin ne zaman başlayacağı hükme bağlanmış olup anılan yasa maddesi; “Kadının bekleme süresi, mahkeme kararının kesinleştiği tarihten itibaren hüküm ifade eder” şeklinde düzenlenmiştir.
Yasal mevzuat ışığında boşanmış eşlerden erkek olan eş açısından herhangi bir kısıtlama söz konusu değilken kadın olan eş açısından olası bir hamilelik söz konusu olur ise “soy bağının karışmasının engellenmesi” saiki ile iddet müddeti olarak bilinen “bekleme süresi” / “evlenme yasağı” söz konusudur. Nitekim İHAM nezdinde incelenen dosyada da tam olarak bu eşitsizlik üzerinden ihlal şikayetleri dile getirilmiş ve insan hakkı ihlali yönünde karar verilmesi talep edilmiştir.
Yukarıda da belirtildiği üzere İHAM somut olay açısından İHAS madde 8 gereği Özel Hayata Saygı Hakkı, İHAS madde 14 gereği Ayrımcılık Yasağı ve birlikte değerlendirmekle İHAS madde 12 Evlenme Hakkı açısından Türkiye’nin açıkça ihlal eylemlerinde bulunduğuna ve ileri sürülen savunmaların modern toplumlarda eşitlik hakkı ve özellikle Toplumsal Cinsiyet Eşitliğinin korunması noktasında kabul edilemez olduğunu hükme bağlamıştır.
- İHAS madde 8 uyarınca Özel Hayata Saygı Hakkı’nın ihlali açısından; İHAM kadının boşanma sonrası 300 gün süre ile evlenme yasağı süresinin kısaltılması için zorunlu tıbbi muayeneye tabii tutulmasının açıkça Özel Hayata Saygı Hakkı’nı ihlal ettiğine hükmetmiştir.
Her ne kadar bu müdahale 4721 sayılı TMK madde 132 uyarınca iç hukukta meşru olsa da hükmün amacının korunan insan hakları menfaatlerini ihlal eder niteliğinden dolayı çekincelerini dile getirmiştir.
Zira anılan iç hukuk düzenlemesi ile esasında olası bir hamilelik, hukuk düzeni açısından kabul edilmeyen potansiyel bir birey açısından ‘soy bağının karışması’ riskinin engellenmesi amaçlanmaktadır. Ancak olası bir hamilelik yahut var olmayan, hukuken korunmayan potansiyel birey açısından hali hazırda hukuken korunması gereken hak ve fiil ehliyetine sahip kadının insan hakkı açıkça ihlal edilmektedir.
Burada değerler kıyaslaması düşünüldüğünde açıkça kadının özel hayatına yönelik bir ihlal eyleminin söz konusu olduğu sabittir. Nitekim İHAM asıl amacın doğmamış çocuğun babasının belirlenmesi olması olsaydı bahse konu hamile olmadığının muayene ile ispatına ilişkin müdahalenin halinde biyolojik babalık ile yasal babalık karinelerinin birbirinden ayrımı için kullanılabileceği söylenebilirdi.
Ancak İHAM Türkiye iç hukukunda soy bağının karışmasının engellenmesi için başkaca hukuki yolların bulunduğunu (4721 sayılı TMK madde 285) bu nedenle biyolojik babanın belirlenmesi amacının ve bu amaca hizmet eden düzenlemenin modern toplumlarda eskimiş, kadının özel hayatına ve mahremiyetine açıkça ihlal niteliği taşıyan bir düzenleme olduğunu belirtmiştir.
Keza yargılamaların uzun yıllar sürmesinden bahisle bahse konu bekleme süresinin de boşanma kararının kesinleşmesi sonrası başlayacağı düşünüldüğünde boşanan erkek aksine boşanan kadın açısından özel hayatına yönelik belirsiz süre ile ve devlet eli ile müdahale olduğu da belirtilmiştir.
- İHAS madde 12 uyarınca Evlenme Hakkı’nın madde 14 uyarınca Ayrımcılık Yasağı bağlamında ihlali açısından; İHAM boşanmış kadınların boşanmış erkeklerin aksine yeniden evlenmeden önce 300 gün süre ile beklemek zorunda olmalarını, bekleme süresini ise ancak hamile olunmadığıma dair tıbbi muayene akabinde doktor raporu ile tespit ettirme akabinde mahkeme kararı alarak ortadan kaldırabilmeleri halini açıkça ayrımcılık yasağının ihlali olarak değerlendirmiştir.
İç hukuk düzenlemesinin her ne kadar nesebin/soy bağının karışmasını engellemek amacı taşıdığı savunması İHAM tarafından haklı ve meşru görülmemiştir. İç hukukta nesebe ilişkin başkaca düzenlemeler bulunduğu açıklamalarına atıfla, kadının “anne rolü ile topluma yönelik sorumluluğu olduğu” gibi çağ dışı klişelerin kadının insan hakkı ihlalini meşru kılmayacağını belirtmiştir. İç hukukta yerel mahkemelerce yapılan bu çağ dışı değerlendirmelerin açıkça toplumsal cinsiyet eşitliğine de aykırı olduğu belirtilmiş ve ihlal kararı verilmiştir.
D. Değerlendirme
İHAM tarafından verilen ihlal kararı hem toplumsal cinsiyet eşitliği ilkesi hem de kadının insan hakkı vurgusu çatısı altında meşru bir hukuki zemine oturtulan ve hukuk sistemimiz açısından çağın çok gerisinde kalan yasal düzenlemelerin ivedilikle değişmesine öncülük edecek önemli bir karardır.
Zira boşanan erkeklerin aksine boşanmış kadınların boşanma ilamının ‘kesinleşmesi’ akabinde 300 gün süre ile yeniden evlenmek için beklemek zorunda bırakılması ve eğer beklemek istenmiyor ise hamile olmadığını ispat edebilmek için zorunlu tıbbi muayeneye tabii tutulması açıkça eşitlik ilkesine aykırıdır.
Hem uzun yıllar devam eden yargılama süreleri, hem yargılama sona erdikten sonra kadının vücut bütünlüğü üzerinde özel hayatının gizliliğini ihlal eder nitelikte bir muayeneye zorunlu tutulmasının kabul edilebilir bir yanı yoktur. Zira boşanmış kadın açısından bahse konu durum “ya 300 gün bekle ya da beklemek istemiyorsan da muayene ol” çerçevesine sıkıştırılmış bir hukuk girdabıdır.
Oysaki boşanmış erkek gibi boşanmış kadın da özel hayatı üzerine dilediği tasarrufta bulunma hakkına sahip olup yasa eli ile temel insan hakkına tecavüze adeta ikna edilmeye çalışılması kabul edilemez.
İHAM kararı ile açıkça belirtildiği üzere hukuk sistemimizde amaç nesebin karışmasının önlenmesi ise boşanmış erkek açısından nesebe yönelik uygulanabilir başkaca kanun yolları söz konusudur. Olası bir çocuğun olası neseb bağı için hukuk düzeninde her türlü hakkı eksiksiz ve tam olarak korunması gereken bir bireyi (kadının) hak ihlaline maruz bırakılması düşünülemez.
