A. Giriş
Ticari hayatın devamlılığı için olmazsa olmaz bir öneme haiz banka teminat mektuplarının ticari iş ve ilişkilerde hukuki alt yapı ile ne şekilde kullanıldığı, kaç türü olduğu, ağırlıklı olarak hangi amaca hizmet ettiği konularına ilişkin çokça görüş mevcuttur. Bu çalışma ile baka teminat mektuplarının hukuki niteliği ve ticari hayatın bel kemiğini oluşturan alacak ilişkilerinde tahsil süreçlerine nasıl etki ettiği anlatılmıştır.
B. Hukuki Niteliği ve Paraya Çevirme Usulü
Yukarıda da izah edildiği üzere en temel şekilde; ticari hayatta büyük önem taşıyan banka teminat mektupları bir işin yapılması, hizmet ifası, mal veya ürün satılması/teslim edilmesi, bir borcun yerine getirilmesi gibi sinallagmatik ilişkilerde edimin ifasının güvence altına alınması; sayılan edimler ifa edilmez ise doğacak riskin bertaraf edilmesi için kullanılan bir araç olarak tanımlanmaktadır.
İlk adımda belirtilmelidir ki; banka teminat mektupları aslında üçlü bir ilişkiyi barındırmaktadır. Banka teminat mektubunu veren Banka bu ilişkideki ilk süje iken Banka’nın teminat mektubu vererek edimini yerine getirmez ise ortaya çıkan riskini üstlendiği borçlu yani lehtar ise ikinci süjedir. Ve son olarak teminat mektubu ile alacağı ‘garanti’ altına alınan üçüncü süje ise alacaklıdır.
Bu bağlamda banka teminat mektuplarının (i) Kefalet Sözleşmesi, (ii) Garanti Sözleşmesi, (iii) Sui Generis Sözleşme olduğu hususlarında doktrinde farklı farklı görüşler mevcuttur. Her ne kadar 1967 yılına kadar farklı görüşlerden kaynaklı olarak Yargıtay banka teminat mektuplarının hukuki niteliğini kefalet sözleşmesi olarak belirlemiş ise de Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu 12.12.1967 Tarih, 1966/16 Esas ve 1967/7 Karar sayılı emsal kararı ve yine 27.12.2017 Tarih, 2016/1 Esas ve 2017/6 Karar sayılı ilamı ile görüşünü çok net olarak bildirmiş olup; banka teminat mektuplarının “Garanti Sözleşmesi” niteliğinde olduğuna ilişkin hüküm kurmuştur.
Garanti Sözleşmesi niteliğinde olan banka teminat mektupları; süreli, süresiz, şarta bağlı, şartsız, doğrudan, dolaylı olacak şekilde düzenlenebilir. Uygulamada ağırlıklı olarak kesin, süresiz ve şartsız olacak şekilde banka teminat mektupları düzenlendiği görülmektedir.
Bu kapsamda banka, alacaklının ilk talebinde herhangi bir vade beklemeksizin ödemeyi yapmakla yükümlüdür. Ancak aşağıda detaylı anlatılacak olmakla yeri geldiğinden eklenmelidir ki; alacaklının talebinin yanı sıra banka teminat mektubunun verilmesine konu olan RİSKİN gerçekleşmiş olması da gereklidir. Aksi halde risk gerçekleşmediğinden banka teminat mektubunun varlık sebebi henüz doğmamış olacaktır.
Fakat unutulmamalıdır ki; şartsız ve ilk talepte ödemeli/vadesiz banka teminat mektuplarında alacaklı riskin gerçekleşmesini beklemeksizin de bankaya başvurabilir ve banka bu durumda ödeme yapmakla yükümlüdür. Her ne kadar bu hakkın kötüye kullanımı olsa da banka eğer alacaklının başvurusunun haksız olduğunu tespit eder ise ödeme yapmaktan imtina edebilir. İşbu riskin varlığına atfen banka teminat mektuplarının içeriklerinde ne tür ifadelerin kullanıldığı çok önemlidir.
Eklenmelidir ki; süreli bir banka teminat mektubu söz konusu ise alacaklının riskin gerçekleşmesini müteakip belirlenen süre içerisinde bankaya başvuruda bulunması ve ödeme talep etmesi gereklidir. Eğer riskin gerçekleşmesinin akabinde alacaklı belirlenen süre içinde başvuruda bulunmaz ise artık banka teminat mektubu hükümsüz/geçersiz hale gelmiş, tahsil kabiliyetini kaybetmiştir.
Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında 32 Nolu Karar madde 18/2 ile “Bankaların; dışarıda yerleşik kişiler lehine Türkiye’de yerleşik kişilere muhatap, yurt içinde açılacak uluslararası ihalelerle ilgili olarak Türkiye’de yerleşik kişiler lehine Türkiye’de yerleşik kişilere muhatap, döviz üzerinden teminat mektubu düzenlemeleri, garanti ve kefalet vermeleri serbest” olması hali de düzenlenmiştir.
Yine önemli olan bir başka husus ise; banka teminat mektubu ile birlikte verilmesi önerilen ilgili bankanın imzaya yetkili olduğu ispat edilen iki yetkilisi tarafından düzenlenmiş ve ilgili teminat mektubunu konu alan teyid yazısıdır. Bu teyid yazısı olası sahtecilik işlemlerinin önlenmesi açısından önem taşır.
Banka teminat mektubu alacaklısının riskin gerçekleşmesi yani borçlunun edimini ifa etmemesi, alacaklının zarara uğraması üzerine bankaya başvuruda bulunması ile paraya çevrilmekte/tahsil edilmektedir. Esasında yukarıda belirtildiği şekilde risk gerçekleşmeden de alacaklının bankaya başvuruda bulunabileceğine dair bir kısım açıklamalarda bulunmuştuk. İşbu açıklamalara atfen eklenmelidir ki; lehtar/borçlu borcun tamamen ifa edildiğini ve paraya çevirmenin haksız olduğunu ispat eder ise hem teminat mektubu bedelinin iadesini hem de uğradığı zararın tazminini talep edebilecektir.
Alacaklının teminat mektubunun paraya çevrilmesi talebini ne şekilde yapacağına dair bir düzenleme söz konusu değildir. Ancak teminat mektubunun içeriğinde özel bir usul belirlenmiş olabileceği gibi bankaların yönetmelikleri ile bu sürecin yönetimine ilişkin bir usul belirlemiş olmaları da mümkündür.
C. Sonuç
Ticari hayatta ekonomik değişimlerin yoğun yaşandığı ve potansiyel risklerin her zaman varlığı dikkate alındığında hem ticari hayatın devamlılığı hem de iş hacminin genişleyerek yatırım ağının da daralmaması adına ticari iş ve işlemlerde banka teminat mektubunun varlığı tartışmasız bir öneme ve hatta gerekliliğe sahiptir. Burada dikkat edilmesi gereken iş hacminin büyük yahut küçük olmasına bakılmaksızın riskin garanti altına alınması amacı taşıyan banka teminat mektuplarının nasıl düzenlendiğidir. Zira metnin içeriğindeki ibarelerin ve kullanılan hukuki terimlerin taraflar açısından bağlayıcılığı sabit olup olası hak ihlallerinin önlenmesi adına sürecin etkin şekilde incelenmesi zaruridir.